חובות נושאי משרה ודירקטורים
מנכ"ל בנק הפועלים לשעבר, ציון קינן, ויו"ר הבנק
לשעבר, יאיר סרוסי, הפרו את חובת הזהירות
בפרשת העלמות המס בשווייץ בה הסתבך הבנק –
כך עולה מדוח הוועדה הבלתי תלויה
בראשות שופט העליון בדימוס יורם דנציגר.
הוועדה בחנה את אחריותם של נושאי המשרה
בקבוצת הבנק בפרשת המס ובפרשת פיפ"א,
ובראשם המנכ"ל דאז ציון קינן והיו"ר יאיר סרוסי.
היא מצאה כי קיימת אפשרות מסתברת להפרת
חובת זהירות מצד מספר נושאי משרה
לשעבר בקבוצת הבנק.
הוועדה ציינה עם זאת כי נושאי משרה אלה ראו לנגד
עיניהם את טובת הבנק, לא פעלו מתוך מניע אישי
ולא פעלו במצב של ניגוד עניינים, ואף לא פעלו תוך
הפרה מודעת של החוק או רגולציה.
מי הוא נושא משרה בחברה ?
סעיף 1 לחוק החברות מגדיר את זהות
"נושא משרה" בחברה.
"נושא משרה"– מנהל כללי, מנהל עסקים ראשי,
משנה למנהל כללי,סגן מנהל כללי, כל ממלא תפקיד
כאמור בחברה אף אם תוארו שונה,
וכן דירקטור, או מנהל הכפוף במישרין למנהל הכללי.
"דירקטור"– חבר בדירקטוריון של חברה.
מה החובות החלים על נושאי משרה ודירקטורים ?
א. חובת הזהירות – על כל נושא משרה ודירקטור
להתנהג בהתאם לחובת הזהירות שחלה עליו בעת
מילוי תפקידו.
ב. חובת האמונים – הימנעות מכל פעולה שיש בה
ניגוד בין האינטרסים של החברה ו/או בעלי המניות
בה לבין אינטרסים אישיים של נושאי המשרה
והדירקטורים, או אינטרס הנובע ממילוי כל תפקיד
אחר שהם ממלאים.
ג. חובת הפיקוח – תפקידו של הדירקטוריון הוא
להתוות את מדיניות החברה ולפקח על ביצועיה.
לפי דוקטרינת מחדל בפיקוח האמריקאית, חלה
חובה על הדירקטוריון לוודא קיומן של מערכות
אפקטיביות שמטרתן
לוודא ציות לחוק ולפקח על מערכות אלו.
כלל שיקול הדעת העסקי
חובות הזהירות והאמונים שמוטלות על נושאי משרה,
עשויות לעורר אצל נושאי משרה את החשש,
שחובות אלה תשמשנה ככלי להגשת תביעות נגדם
בקשר לפועלם בעת ביצוע תפקידם.
אחד הכלים שהפסיקה הישראלית פיתחה על מנת
להתמודד עם חשש זה והסיכונים שבצידו,
הוא כלל שיקול הדעת העסקי.
כלל שיקול הדעת העסקי, "יובא" לישראל מהדין
והפסיקה בארה"ב, קובע כי פעולה או החלטה של
נושאי משרה ודירקטורים נהנית מחזקת התקינות
אם נעשתה :
בתום לב – על נושא המשרה להעמיד בראש, וללא
סייג, את טובת החברה.
בהעדר ניגוד עניינים – מקבל ההחלטה אינו בעל
אינטרס אישי המנוגד לטובת החברה בהקשר
הספציפי של ההחלטה.
באופן מיודע – ההחלטה התקבלה על בסיס מלוא
המידע הרלוונטי (לרבות היוועצות במומחים) ולאחר
דיון שתועד.
כאשר כל התנאים מתקיימים, ככלל הפעולה או
ההחלטה אינה חשופה להתערבותו של בית המשפט.
יחד עם זאת יש לתת את הדעת לכך כי כלל שיקול
הדעת העסקי, החל על החלטות (אקטיביות) שקיבלו
נושאי משרה בחברה, אינו משתרע ואינו נותן מענה,
בדרך כלל, למקרים בהם נושאי המשרה
נמנעו מלקבל החלטה. בתחום זה –
של ההימנעות מקבלת החלטה – יש להבחין בין
הימנעות מקבלת החלטה עסקית לבין הימנעות
מקבלת החלטה בכל הנוגע לפיקוח על החברה.
סוגיית המחדל בפיקוח על החברה לא זכתה עד כה
לדיון ממצה בדין הישראלי, וההחלטות של בתי
המשפט המחוזיים שהתייחסו לסוגיית המחדל בפיקוח,
ניתנו במקרים קיצוניים, בהם מחדל הפיקוח היה
בגדר הזנחה מתמשכת שהובילה לבסוף לקריסת
החברה.
מהפסיקה עולה, שחובת הפיקוח מהווה חלק
אינטגראלי מחובות הדירקטורים.
הגינות מלאה
סטנדרט הביקורת המקובל השני לבחינת החלטות
של נושאי משרה בחברה הוא כלל ההגינות המלאה
(entire fairness), שממוקם במידה רבה בקצהו
הנגדי של הספקטרום מול כלל שיקול הדעת העסקי.
בבסיסו, כלל זה מאפשר את הכשרתן של החלטות
המתקבלות במצב של ניגוד עניינים,
לרבות עסקאות בהן יש לבעל השליטה עניין אישי.
בהתאם לכלל ההגינות המלאה, כשמדובר בעסקה
בניגוד עניינים (בה למשל בעל השליטה מבקש
להתקשר עם החברה שבשליטתו),
יוטל על הנתבע להוכיח –
• שההליך שבו התקבלה העסקה היה הוגן
(fair dealing) – מי יזם את העסקה, כיצד נוהל
המשא ומתן, מה המידע שנמסר לדירקטורים
וכיצד אושרה.
• שתנאי העסקה הם הוגנים (fair price) – תנאי
העסקה עם הטובים ביותר שניתן היה
להשיג באותן נסיבות.
בית-המשפט מודע לקושי בקביעת שוויה של חברה,
והוא ציין לכן כי כלל ההגינות המלאה מחייב אותו
לבחון האם העסקה ותנאיה מצויים בתוך
מתחם הסבירות, כלומר האם המחיר הוא כזה
שמוכר סביר היה עשוי לקבל אותו ולהסכים לו.
בחינה מוגברת
הסטנדרט מצוי בין כלל שיקול הדעת העסקי לבין
כלל ההגינות המלאה, והביקורת השיפוטית
המופעלת מכוחו היא מחמירה יותר מזו שמופעלת
מכוח כלל שיקול הדעת העסקי, אך מחמירה פחות
מזו שמופעלת מכוח כלל ההגינות המלאה.
בקווים כלליים, ניתן לומר כי סטנדרט הביניים נועד
להתמודד עם נסיבות בהן ההקשר של קבלת
ההחלטה עלול לחתור תחת שיקול דעתם הנקי
של נושאי המשרה, אפילו אם הם עצמאיים
ונטולי עניין אישי.
ומה באשר לנושאי המשרה בבנק הפועלים ?
הוועדה שקלה את סיכויי התביעה נגד נושאי
המשרה, ואת מכלול שיקולי הרוחב הנוגעים
לטובת הבנק, והמליצה לבנק למצות את
זכויותיו אל מול המבטחים בהסדר פשרה
שבו ישולם לבנק סך של 140 מיליון דולר,
לסילוק סופי ומוחלט כאמור, ולא להגיש תביעות
נגד נושאי משרה בפרשת המס ובפרשת פיפ"א.
עם זאת, הוועדה הגיעה לכלל מסקנה כי אין
מקום לדרוש את השבת התגמול מבכירי הבנק.
זכרו !
"כוח ללא אחריות משול להפקרות"
כב' נשיא בית המשפט העליון לשעבר
השופט אהרון ברק.
אהבתם ? שתפו את הדיוור עם הקהילה שלכם.
אתם נושאי משרה / דירקטורים בחברה ?
חשוב לכם לדעת מה הזכויות והחובות
שלכם כנושאי משרה ?
רוצים להימנע מחשיפה לסיכונים
מסחריים ומשפטיים ?
יש לכם שאלות, הערות, הארות,
תובנות ותגובות ?
נשמח מאד לקרוא ולשמוע.
פנו אלינו עכשיו
אפשר בתגובה לדיוור זה
אפשר בוואצאפ ואפשר גם להתקשר – 0528328676
נשמח מאד לייעץ ולעמוד לרשותכם.
אנחנו מבטיחים לענות ולחזור לכולם.
שלכם,
שרית ואילן צדק
